A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, utilizando-se da técnica de julgamento de recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, decidiu da seguinte forma quanto ao prazo prescricional dos pagamentos devidos pelos usuários de serviços de água e esgoto:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO NÃO-TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. TARIFA/PREÇO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL. CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO.

1. A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não-tributário, razão pela qual não se subsume ao regime jurídico tributário estabelecido para as taxas [...].

[...].

4. Consequentemente, o prazo prescricional da execução fiscal em que se pretende a cobrança de tarifa por prestação de serviços de água e esgoto rege-se pelo disposto no Código Civil, revelando-se inaplicável o Decreto 20.910/32 [...]

[...].

(REsp 1117903/RS, 1ª Seção, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Esse aresto desperta a curiosidade do estudioso do Direito por uma única qualidade: ele é paradoxal. Convido o leitor a debruçar-se, então, sobre os paradoxos presentes na decisão e tirar algumas reflexões pontuais.

De início, deve-se ponderar que é bastante espinhosa a questão de saber se os créditos das prestadoras de serviços de água e esgoto possuem natureza jurídica de taxa ou de tarifa/preço público. Em apertada síntese, se forem compulsórios, trata-se de um tributo, ao passo que se forem facultativos, de uma obrigação civil.

Com efeito, o usuário pode, a qualquer momento, dispensar o serviço oferecido e desembaraçar-se, assim, do dever pecuniário, donde se conclui tratar-se, ao menos em tese, de uma obrigação facultativa. No entanto, caso esse usuário tenha domicílio em uma metrópole, que alternativa ele teria, além dos serviços prestados pela concessionária, para tomar banho, higienizar o lar ou simplesmente lavar suas roupas e louças? Não sendo o Direito uma ciência exclusivamente abstrata, mas sim a arte do justo e do injusto, como já se disse, parece que esse ponto dá azo a sérios questionamentos.

Todavia, relevando-se a discussão acima, o fato de a dívida ter natureza não-tributária, como se afirmou, não é fundamento suficiente para afastar a previsão do art. 1º do Decreto 20.910/32 e aplicar o Código Civil, como tem abundantemente decidido o mesmo STJ para débitos de origem diversa das ora discutidas (cf., à guisa de exemplo: 2ª T., REsp 1197850/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 24/08/2010, DJe 10/09/2010; 2ª T., REsp 1169666/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 18/02/2010, DJe 04/03/2010; 1ª T., AgRg no Ag 968.631/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j. 19/02/2009, DJe 04/03/2009).

No entanto, admite-se que, de fato, o débito em questão é uma tarifa e correta a aplicação do Código Civil. Ora, se o julgador partiu dessas premissas, deveria então ter extinguido o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, por falta de interesse-adequação. Explico.

O Código Civil pertence ao ramo do Direito Privado, que, por sua vez, caracteriza-se, dentre outros elementos, por regular “relações onde se encontram indivíduos em pé de igualdade” (ANDRÉ FRANCO MONTORO, Introdução à Ciência do Direito, 24ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 404). Ora, se estamos tratando de iguais, vez que na decisão em comento aplicou-se o Código Civil, por que então dar ao autor o benefício de manejar uma execução fiscal e livrá-lo das vias ordinárias? Qual o fundamento para tratá-lo como particular na aplicação do direito material e ente público sob ponto de vista processual? Creio que nem CHIOVENDA tenha ido tão longe na autonomia do direito de ação.

Enfim, ao se analisar o julgado acima colacionado, verifica-se que mais uma vez se cumpriu o ditado que diz que “quem muito abraça, pouco aperta”. Aplicando o art. 543-C do CPC, o STJ resolveu vários processos, levando a efeito a tão aclamada, celebrada e dogmatizada celeridade. Fez-se justiça em cada caso que se aplicou esse julgado? Diante dessas reflexões, é de se duvidar.

O Processo Civil moderno sempre buscou não ser um reles sistema de formalidades, no qual o uso da palavra errada fosse definitiva senha para o malogro da postulação deduzida em juízo. Assim, de longa data, apresenta uma teoria de nulidades que renega a forma pela forma, protege a finalidade dos atos, preservando-os sempre que essa seja alcançada, consagra a preclusão e, por fim, restringe a nulidade aos casos de existência efetiva de prejuízo.
Apesar dessa sistemática, alguns aspectos processuais têm proclamação expressa de nulidade ou termos que transparecem a tanto conduzir, criando no leitor mais apressado a ideia de que, relativamente a essas, os princípios de desprestígio da forma, enquanto apenas forma, não seriam aplicáveis, e o vício, diante de qualquer circunstância, teria que ser declarado, afetando todos os atos processuais que se lhe seguiram. Nessa linha, muitos colocam, por exemplo, a nulidade por falta de intervenção do Ministério Público (art. 246 do CPC), em que pese o sistema não a referende, sempre que, por exemplo, a situação que reclamava a intervenção do representante do Ministério Público saiu do processo protegida.
Relativamente à sentença, duas disposições inserem-se nessa mesma problemática. O parágrafo único do art. 459 afirma que, “quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida”. Por sua vez, o parágrafo único do art. 460 reza que “a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional”. Consequência do descumprimento desses preceitos seria a nulidade da sentença, por falta de correlação entre o decidido e o pedido. Será, porém, que a declaração da nulidade sempre se impõe?
Afirmativamente entendeu a 32ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em acórdão relatado por WALTER CÉSAR EXNER (Apelação n. 992.07.010440-8, julgado em 01.10.2009). Cuidava-se de ação voltada ao cumprimento de obrigação de fazer, na qual a sentença de primeiro grau houve por bem rescindir o contrato de que decorria a obrigação, condenando a obrigada a devolver o quanto recebera e a pagar perdas e danos, inclusive lucros cessantes. Firmou o julgado que se “protraiu para a fase de liquidação de sentença a apuração dos lucros cessantes, estes que, eventualmente, poderiam se mostrar inexistentes”. Aduziu ser a sentença mais do que ilíquida: condicional, afirmando que “a sentença pode assumir caráter condicional quando o evento futuro é inerente ao direito material, não sendo autorizado ao julgador condicionar a eficácia da sentença a evento futuro e incerto por ela mesma criado”. Viu, nesse diapasão, nulidade da sentença, de modo que determinou o retorno do processo à primeira instância.
As regras consideradas não ensejam solução tão drástica, parecendo estamparem, no CPC, uma direção ao julgador, sem que o seu desrespeito possa colocar a perder toda a atividade jurisdicional desenvolvida. Evidente que um pedido certo deve conduzir a uma sentença líquida, apreciando se há o direito reclamado. Da mesma forma, a pretensão que não diga respeito a uma relação jurídica condicional deve conduzir também a uma decisão certa, devendo o magistrado atinar ao proferi-la para o implemento da condição, definindo, a partir disso, a relação jurídica que se lhe apresenta.
Não se pode, porém, sacrificar a atividade jurisdicional, fazendo retroceder a marcha do processo, se, diante de um pedido certo, o sentenciante não conseguiu chegar a um resultado igualmente certo. Diz, corretamente, ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA que “é claro que se no momento processual adequado para proferir a sentença o juiz não encontrar elementos para acolher o pedido tal como formulado, inclusive no tocante ao seu objeto mediato, deve julgar a causa ainda que por meio de sentença ilíquida” (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 2000, n. 251, p. 280).
Essa mesma contemporização se faz de rigor diante de decisão que desrespeitou o direcionamento do preceito. Para tanto, o primeiro passo é atinar para quem é o interessado na disposição legal, surgindo, de modo evidente, exclusivamente, a figura do autor. De outro lado, seu interesse em recorrer coloca-se apenas quando existirem elementos nos autos que permitiriam fosse prolatada a sentença líquida. Do contrário, ele estaria buscando um milagre, que não se faz possível, pois não teria como, sem elementos, exigir sentença líquida. Portanto, o interesse do autor cinge-se a buscar a decisão líquida em segundo grau e não simplesmente postular sua anulação, com a volta dos autos ao primeiro grau. A amplitude maior conferida aos efeitos da apelação pelos parágrafos do art. 515 pode abrigar também esse quadro, embora sem previsão específica sobre o assunto.
O recurso do réu seria evidente contrassenso: pedir a anulação seria usar a forma pelo simples gosto da forma, o que soa deslealdade; reclamar, desde logo, a decisão líquida, seria oferecer-se em holocausto. O réu não teria, portanto, o que postular em sede recursal, daí a ponderada colocação trazida em THEOTONIO NEGRÃO e outros (Código de Processo Civil, 2010, 42ª edição, nota 13 ao art. 459), dizendo que “se somente o réu apelar, o tribunal, desde que tenha a ação por procedente, manterá a sentença que determinou ulterior liquidação (RT 498/115, RF 256/299, JTA 43/108)”, até mesmo por ser essa a situação a ele menos ruinosa.
De qualquer modo, postergar a definição das perdas e danos para a fase de liquidação, notadamente quando a sentença já foi proferida, não é nenhuma monstruosidade. Por primeiro, não põe a perder toda a atividade jurisdicional desenvolvida pelas partes e pela Justiça durante o curso do processo. Não se retira o pleno direito do condenado ao contraditório, pois participará da liquidação, com direito a discutir, produzir provas quanto à questão que resta em aberto, e até mesmo recorrer da decisão que relativamente a essa fase venha a ser proferida. Ademais, não se faz letra morta dos procedimentos de liquidação regrados no Código e que sempre prestigiam a defesa, com o que se deixa claro que a necessidade de liquidação não é algo tão anômalo assim. Submeter a condenação ao procedimento de liquidação, por fim, não representa a inexorável derrota do condenado, pois, nessa etapa, como ensinam NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, pode chegar-se a apuração de resultado zero ou até negativo para o quantum da condenação (Código de Processo Civil Comentado, 2001, 5ª edição, nota 2 ao antigo art. 610), o que atesta não ser um vício insuprível, nem prejudicial ao devedor, haver decisão ilíquida, mesmo diante de pedido certo.
Portanto, a linha sustentada pelo julgado comentado não se desenha correta, pois a razão de ser da regra foi desrespeitada, dado que se o problema era a iliquidez, dever-se-ia não anular o que fora feito, mas proferir, diante do pedido certo, acórdão líquido, só com o que cumpriria o parágrafo único do art. 459. A simples anulação é desperdício de atividade processual, que é artigo de luxo, a não merecer esse descarte.

thais@cfjadvocacia.com.br

Formada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 2001. Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo em 2005, tendo sido aprovada com a defesa da dissertação Dos atos jurisdicionais penais sujeitos à responsabilidade civil do Estado, sob a orientação da professora Ada Pellegrini Grinover, perante banca composta pela professora orientadora e pelos professores Rosa Maria de Andrade Nery e Antonio Scarance Fernandes. Doutora em Direito Processual pela Universidade de São Paulo em 2010, tendo sido aprovada com a defesa da tese Representatividade Adequada nos Processos Coletivos, sob a orientação da Professora Ada Pellegrini Grinover e perante banca composta pelos Professores Carlos Alberto de Salles, Susana Henrique da Costa, José Marcelo de Menezes Vigliar e Camilo Zufelato. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). É professora de Direitos Difusos e Coletivos na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

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Formado em Direito pela Faculdade de Direito da PUC na Turma de 1974. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado e parecerista em São Paulo. Foi advogado do Banco Central do Brasil (1976 a 1990), após concurso público de âmbito nacional, no qual foi aprovado em primeiro lugar. Trabalhou na elaboração de normas infraconstitucionais relativas à reforma constitucional de 1977 junto à Procuradoria Geral da República. Autor dos livros Reconhecimento Jurídico do Pedido (Ed. RT, edição esgotada), Da reconvenção no Direito Processual Civil (Ed. Saraiva – 2 edições esgotadas), Reforma Processual Civil (Artigo por Artigo) (Ed. Saraiva esgotada), Em defesa do Advogado e Processo Civil: Verso e Reverso (Ed. Juarez de Oliveira). Escreveu, ainda, em conjunto com outros autores, Reforma do Código de Processo Civil (Ed. Saraiva), Recursos no Superior Tribunal de Justiça (Ed. Saraiva), Curso de Direito Processual Civil (Ed. Vitória), Jurisprudência do CPC (cinco volumes) (Ed. RT), Posse e Propriedade (Ed. Saraiva), A penhora do bem de família do fiador da locação (Ed. RT), Estudos de Direito Processual Civil (Ed. RT), Direito Processual Civil (Ed. Quartier Latin) e Recurso Especial e Extraordinário (Ed. Método). Possui artigos publicados nas mais importantes revistas jurídicas brasileiras, sendo responsável pelo Caderno de Jurisprudência do jornal Tribuna do Direito. É do Conselho de Redação da Revista de Processo, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, da Revista Autônoma de Processo e da Revista Autônoma de Direito Privado. Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, integrando as Comissões de Direito Civil e de Direito Processual Civil, da International Bar Association, do Instituto dos Advogados de São Paulo, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito de Família. Professor convidado e palestrante em diversas Faculdades, Universidades, Entidades ligadas à Advocacia e Centros de Estudos. Foi Presidente em 1993 e 1994 da Associação dos Advogados de São Paulo, depois de ter sido seu diretor nos anos de 1989 a 1992. Foi do Tribunal de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil (1991/1992) e da Comissão de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil (1986 e 1987). Sócio Remido da Associação dos Advogados de São Paulo.
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